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论语与中国民法典
《论语》与中国民法典的编纂
丁宇翔
《论语》是记载孔子及其弟子言行的语录体散文集，是传统儒家的经典读物。《论语》的篇幅并不长，全书仅一万多字，但微言大义，言近旨远，蕴含着极为丰富的历史文化价值。宋朝开国宰相赵普说“半部论语治天下”，不免有些言过其实的成分，但也在相当程度上吻合了《论语》在中国汉代以后作为治国安邦之利器的历史。时至今日，党的十八届四中全会提出要编纂中国的民法典，在刚刚闭幕的十二届全国人大常委会第十八次会议上，吴青、贾春梅等代表提出议案，建议尽快启动民法典编纂。笔者以为，在恰逢中国编纂民法典的关头，俯身从老祖宗的文化遗产《论语》中汲取营养，夯实民法典的本土资源基础，这是一件有意义的事。这并非是要把《论语》“神话”为包治社会百病的“万能药方”，而确是因为《论语》在关注“人”的方面，与近现代民法有着不少的一致性。
一、乌尔比安、孔子及民法典
一千五百年前，古罗马优士丁尼大帝在其主持编纂的《学说汇纂》中曾引用古罗马五大法学家之一的乌尔比安的话来阐释法律尤其是私法（民法）的内涵，他说，法的准则是：诚实生活，不害他人，各得其所。这句话尽管非常简练，但却高度概括了罗马法尤其是罗马法中民法的基本理念。而这一“十二字箴言”所代表的思想也随着神圣罗马帝国在欧洲的影响而成为欧陆民法中挥之不去的传统，甚至已成为欧洲民族的共同意识。后世民法理论中的所有权神圣原则、平等原则、诚实信用原则、自己责任原则等诸多原则最终都可以从这句“十二字箴言”所代表的思想中找到出处。而后世那些著名的欧陆民法典，如《法国民法典》、《德国民法典》、《奥地利民法典》、《意大利民法典》等，也都可以从这“十二字箴言”所代表的罗马法思想中找到渊源。因此，正如萨维尼所说：“民族的共同意识，乃是法律的定居之所。”任何一个国家的民法典，都不能脱离于既有的民族传统和历史文化，都可以从其历史文化传统中汲取营养。
从中国的历史看，对后世文化最有影响的几个流派主要是儒家、法家和墨家。儒学家蒋庆先生曾经指出，墨家是极端理想主义者，法家是极端现实主义者。极端理想主义者追求很高，要实现天志，要实现兼爱，要实现一个完全的绝对的理想社会；而法家则认为我们没有理想的社会可以追求，我们生存的是一个充满着赤裸裸的利害欲望冲突的社会，我们只能按利益欲望行事。但是，儒家的文化性格却与二者都不同，它属于“理想的现实主义”，或者“现实的理想主义”，是“入世法”，要进入世间去从事治国平天下的社会政治活动，还要从事司法审判活动。孔子本人既做过鲁国的大司寇，掌管司法三年，后又带领众弟子周游列国十四年传播其儒家主张，是一个身体力行的“入世者”。经过历代儒学者的不懈努力以及恰逢时代的垂青，汉代以降儒家思想在中国社会取得了绝对统治地位。唐杜佑的《通典》中曾载有董仲舒的一则判词，案情是：甲无子，拾道旁弃儿乙养之以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙。甲当何论。董仲舒断曰：“甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之？《诗》云：‘螟蛉之子，蜾蠃负之。’《春秋》之义，‘父为子隐’。甲宜匿乙。诏不当坐。”在这里，董仲舒托《春秋》大义，同时也是按照《论语·子路第十三》中孔子“父为子隐，子为父隐”的主张，不追究甲的责任。这其实已经是在用《论语》这样的儒家经典指导司法审判了。迄今，儒家思想已俨然成为中国人血脉中普遍流淌的意识因素，成为卡尔·荣格所谓的“集体无意识”，成为萨维尼所谓的“民族共同意识”。而记录孔子及其弟子言行的《论语》，正是儒家思想中最为重要的典籍。对于中国这样一个深受儒家文化熏陶和影响的国家来说，编纂民法典，当然可以从《论语》中寻找有益的营养资源。
二、《论语》中的“诚信观”可以推动中国民法典中“诚实信用”原则的进一步确立
诚实信用原则是近代及现代民法最重要的理念之一，其含义是指民事活动的当事人在行使权利和履行义务时，应当秉承善意，诚实守信。诚实信用原则是市场经济活动中的道德准则，被称为民法的“帝王规范”，体现了民法对于民事主体的道德要求。对于中国人来说，民法典是清末变法时通过日本引自德国的舶来品。因此，表面看来，作为民法基本原则的诚实信用原则好像也是舶来品。但是，对于诚信的观念，我们的《论语》中却有非常深入的阐幽发微，并汇通情理。
在《论语》中，孔子多次强调要“主忠信”。“信”字在《论语》中总共出现了三十八次。《论语·为政第二》第二十二章中，子曰：“人而无信，不知其可也。大车无輗，小车无軏，其何以行之哉？”就是说，一个人如果不讲诚信，真不知道该怎么办了。这就如同大车上没有輗、小车上没有軏一样，怎么能行走呢？《论语·述而第七》第二十五章记：“子以四教：文、行、忠、信。”就是说孔子把“信”作为一项教学内容专门列出，足见其重视程度之高。在《论语·子张第十九》第十章中，子夏曰：“君子信而后劳其民，未信则以为厉己也；信而后谏，未信则以为谤己也。”就是说，取得上下级的信任，是当政者为政的重要前提，否则寸步难行。此外，孔子还说：“狂而不直，侗而不愿，悾悾而不信，吾不知（智）之矣。”就是说，狂放却不率直，无知却不善良，无能却不守信，我认为这是不明智的。
由此可见，我们的文化传统中绝不缺少“诚信”的观念，虽然民法典是舶来品，但作为民法典重要理念的诚实信用，却是既有国故。当然，把“诚信”放在中西方不同文化背景下考察，《论语》中的“诚信”和现代民法典中的“诚信”还不能完全画等号。《论语》中的“诚信”在汉代以后，已经在很大程度上内化为中国人的自觉行动，但它基本上是在日常生活中发挥作用。而民法典中的“诚实信用”是市民社会条件下特有的商业交易的原则，它更多地在市场经济的交易行为中发挥作用。但是这种差异不会成为民法典中“诚实信用”理念进一步确立的绊脚石，因为，从最原始、最朴素的意义上讲，现代民法典中的“诚实信用”最初本就是来源于道德准则，来源于对他人诚实不欺、讲求信用、恪守诺言的道德准则，这正是《论语》所极力阐发并倡导的。因此，恰恰可以说，影响中国人两千年的《论语》中的“诚信观念”为我们进一步确立现代民法中的“诚实信用”理念，从而更好地编纂民法典提供了很好的传统文化资源。
三、《论语》中的“仁爱观”可以深化中国民法典中人格理论的内涵
人格理论是现代民法中的基石之一。根据民法学说史的研究，德国法学家普芬道夫对于人格概念取代罗马法“身份”观念起到了重要作用。普芬道夫将宇宙区分为自然的实在与伦理的实在，其中伦理的实在又称“伦理人格”。后经沃尔夫和康德的发展，被《奥地利民法典》领衔起草者蔡勒（Zeiller）首次以立法固定。《奥地利民法典》第16条规定，每个人基于理性拥有与生俱来的权利，故被视为人格；第18条规定，任何人在法律规定的条件下具有取得权利的能力。于此，蔡勒在民法层面确立了一般权利能力概念，使贯彻人人平等的人格理论落地生根。其后的民法典如《德国民法典》第1条，《日本民法典》第3条，《意大利民法典》第1条，都规定了人的权利能力。作为大陆法系的成员，我国编纂民法典，在民法典中秉承人本主义情怀的人格理念，自属必然。
然而，历史的演进总是存在巧合，人格概念及理论尽管是西方民法文明发展的结晶，但其思想内容却可在中国传统典籍《论语》中看到端倪。在《论语·颜渊第十二》第二十二章中，孔子对“仁”有一个非常简要但很到位的解释。樊迟问仁，子曰：“爱人”。就是说，“仁”就是爱人，关爱他人。对此，《论语》通过“忠”和“恕”两个方面进一步解释“仁”的内涵。子曰：“参乎！吾道一以贯之。”曾子曰：“唯。”子出，门人问曰：“何谓也？”曾子曰：“夫子之道，忠恕而已矣。”由此，根据曾子的回答，孔子的学说就是“忠”和“恕”两个方面。“忠”，即为人着想，《论语·雍也第六》第三十章记载孔子的言录，“夫仁者，己欲立而立人，己欲达而达人。能近取譬，可谓仁之方也已。”可称之积极的方面。“恕”，《论语·颜渊第十二》第二章记仲弓问仁，孔子说：“己所不欲，勿施于人。”这可称作是消极方面。把“忠”与“恕”合在一起，就是“仁”。
“仁”的思想后来经过孟子有所发展，但其“爱人”的基本思想则没有大变化，从中也可以看出“仁”的思想的重要地位。也正因为此，孔子还说：“人而不仁，如礼何？人而不仁，如乐何？”即，做人如果没有仁德，又何必讲礼！做人如果没有仁德，又何必讲乐！所以，《论语》中的“仁”具有非常浓厚的人本主义情怀。而发端于近代欧洲大陆的民法典正是以尊重人性、保护人权、发展人格作为其历史使命，并通过权利能力制度、所有权不可侵犯原则、合同自由原则、婚姻自由原则、自己责任原则、无因管理等种种制度设计达到尊重人、爱护人的目的。尤其是权利能力制度，通过对人的出生和死亡或对其认知能力的概括判断，将每一个具体的个体人抽象为没有身份、等级差别的平等人格，成为法律上的同质的主体，从而为实现“生而平等”的法律理想奠定了基本的制度基础。在诸多的法典中，没有哪一部法律像民法典那样对人给予足够的尊重和爱护。
因此，可以说，民法典的肌体中也处处流淌着“爱人”的血液。《论语》的“仁爱观”虽然没有像民法典那样有具体的制度做支撑，但却拥有经过两千年道德教化而累积的社会伦理支撑，这是一种非常强大的社会认同。对《论语》的研究，可以用中国人认同的传统文化赋予民法中“抽象人格”理论以中国文化意义，即“抽象人格”中可以蕴含着中国老祖宗所倡导的“爱人”情怀，从而深化抽象人格理论的内涵，进而扩大民法中抽象人格理论的社会认同，扩大编纂民法典的社会心理基础。
四、《论语》中的“义利观”可以强化对中国民法典中私人所有权的合理尊重
《论语》在继承前人思想的基础上对“义”和“利”提出了一些重要的论点。首先，《论语》把体现了统治者根本利益的“义”作为道德原则和规范，强调“君子义以为上。君子有勇而无义为乱，小人有勇而无义为盗”。其次，《论语》承认人皆有求富取利之心。《论语·里仁第四》第五章记：“富与贵，是人之所欲也，不以其道得之，不处也。贫与贱，是人之所恶也，不以其道得之，不去也。”在这两者的基础上，《论语》把“义”和“利”区分起来作为划分君子与小人的标准，并认为“君子喻于义，小人喻于利”。再次，《论语》在承认人有求利之心的情况下又强调“利”要受到“义”的约束，即“见得思义”“见利思义”“义然后取”，并且表达了“不义而富且贵，于我如浮云”的坚决态度。最后，《论语》中不仅言个人的“利”，还讲治国理政时国家应该“利民”。在谈到从政时，《论语·尧曰第二十》第二章记：“因民之所利而利之，斯不亦惠而不费乎。”就是说，根据民众对利益的需求，来使他们得到利益，这不是既有实惠又不浪费吗？这种利民的“利”是非常符合道德的，在这个意义上说，这种“利”就又是一种“义”了。《论语》中的上述义利观对人的求富取利之心予以承认，这与近代民法典中私权神圣的观念有所对应，这就要求民法典必须对私人的所有权给予平等的保护。
近代民法典中的私权神圣观念在最基本的层次上也是承认私人利益首先是所有权的合理性，并认为所有权是其他一切权利以及进行一切活动的物质基础。可见，我们的先贤在对人的最基本的关注方面与近代民法典中的私权神圣观念具有较高的一致性。这是对私人所有权认识的第一方面。第二，“利民”的观念对私人所有权的保护和尊重具有明显的促进作用。《论语》中的“利民”观念是孔子对统治者（为政）提出的要求，意在使统治者不要与民争利，应该允许民先谈“利”再谈“义”。这一观念对避免公权力对私人所有权的不当干涉具有明显的积极意义。由于计划经济时代养成的习惯，个别地方政府惯于以“公共利益”的名义随意侵扰私人所有权，如行政征收（拆迁）权力的滥用、对公民个人隐私的不尊重等。对“利民”思想的大力提倡可以强化政府及公职人员尊重私人所有权的意识，使权力的运行更为规范合理。第三，《论语》强调的“见利思义”和“义然后取”可以防止对私人所有权保护的绝对化。在西方近代曾有过把所有权神圣绝对化的情况，它导致的后果是个人为了行使自己的权利而毫不顾及他人及社会公共利益，于是从1919年德国《魏玛宪法》开始，所有权被附以义务，其行使应同时有益于公共福利。“义然后取”的观念正好有助于我们将对所有权的尊重和保护限定在合理的范围内，不论是国家所有权、集体所有权还是私人所有权都不应享受特权，而应从有利于公共福利的角度依法行使、依法保护。
当然，《论语》在本质上不可能完全与传统大陆法系国家的民法理念相契合。因为，传统大陆法系民法理念是近代以来反封建、反人治、倡法治的成果。而《论语》却正是要以法律为工具倡导礼治，最终导向人治。此外，《论语》中也的确存在与现代民法理念格格不入的观点。但是，彼既瑕不掩瑜，我亦可批判继承。《论语》思想之博大精深，虽历经两千余年，仍可历久而弥新。在新的社会条件下，它仍有很多潜在的思想文化价值等待我们去探究和发掘。
（作者单位：北京市第一中级人民法院）
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